前言

      各方当事人间对某一特定事项达成的合意即是合同,而合同只在特定的当事人之间产生权利义务关系便是“合同相对性原则”的底层法律逻辑。关于“合同相对性原则”，原《合同法》第八条以及《民法典》第四百六十五条进行了规定。但随着商品 经济的高速发展，交易方式变得复杂多样，遵从绝对的相对性就无法与社会发展相适应。故部分领域均出现了对“合同相对性原则”的突破。本文着重论述建设工程施工合同对合同相对性原则的突破。

      建设工程领域是国民经济的重要组成部分，对推进城市化进程、促进人口就业有重要意义，同时建设工程领域也具备市场门槛较高、准入制度严格等特征，导致中小型企业对建筑业望而兴叹，而大型企业因建筑工人群体庞杂、维持人工成本高昂且项目地域跨度大、时间周期长等因素，不便于聘用过多建筑工人。故部分具备完善资质的企业在与发包人签订合同，取得承包项目后，选择将项目分包或直接转包给实际施工人。在此类交易模式盛行的大环境下，农民工欠薪问题成为了广受关注的问题之一。为了解决该问题，最高院作出的《建工司法解释（一）》，规定实际施工人可以向与自己没有直接合同关系的发包人主张工程款，发包人在实际欠付工程款的范围内向实际施工人承担给付责任，以此通过法律赋予当事人突破合同相对性原则的权利来保护弱势群体特别是农民工的工资权益。

法律适用

      最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）

      第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

    （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

    （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

    （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

      承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

      第四十三条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

      实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

      第四十四条：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

      最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（已失效）

      第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    《二〇一七年全市法院民商事审判工作会会议纪要（成都）》

      人民法院应严守合同相对性原则，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定对实际施工人进行权利保护，不能随意扩大该条第二款的适用范围。只有在欠付劳务分包单位工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。发包人承担的责任为欠付工程款范围内的代付责任而非连带责任，人民法院在适用该规定时应当查清发包人欠付工程款的具体金额，不能随意扩大发包人的责任范围。发包人抗辩不欠付承包人工程款的，应由发包人承担相应的举证责任。

实务中的应用

      发包人未与承包人办理结算的，实际施工人是否有权向发包人主张工程款？

    《建设工程司法解释一》第四十三条规定“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，实际施工人向发包人主张工程款的前提是查明发包人欠付承包人工程价款数额，实务中往往出现发包人与承包人尚未办理结算，但实际施工人通过起诉方式向发包人主张欠款的情形，针对该问题，司法实践中存在较大争议。部分法院认为未确认承包人对发包人享有的债权前，无法确定发包人应向实际施工人承担责任的范围，故发包人不承担责任。参考新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院作出的《新疆大生永瑞投资建设有限公司、汤福平等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》(2022)新29民终1209号：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，案涉工程发包人大生永瑞公司与胡大勇之间尚未进行工程款结算，胡大勇对大生永瑞公司是否享有合法有效的建设工程价款债权及具体数额均不明确，一审支持汤福平请求大生永瑞公司对本案工程款承担支付责任，不符合前述司法解释规定。”

      但是也有法院认为，发包人未与承包人办理结算的情形下，发包人应充分举证证明其已向承包人支付工程款的数额。若发包人无法证明其已付工程款，应向实际施工人承担连带责任，如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十二条规定“发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。”

实际施工人是否有权向发包人主张工程款利息？

      针对“欠付工程款”是否包括工程款利息这一问题，司法实践中也存在分歧。

      参考案例：宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院作出的《石嘴山市自然资源局、杨俊虎等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书》(2022)宁02民终7号

      法院判决：

      一审法院作出判决：许进支付杨俊虎工程款及利息共计180876.5元；石嘴山市自然资源局对上述工程款及利息承担付款责任。石嘴山市自然资源局不服该判决提起上诉，请求改判石嘴山市自然资源局不承担付款责任。

      二审法院判决：维持原审民事判决第一项，即许进支付杨俊虎工程款及利息共计180876.5元；石嘴山市自然资源局对上述仅对工程款179670元承担付款责任，对于逾期利息不承担责任。

      裁判理由：

      二审法院经审理认为：本案的争议焦点为石嘴山市自然资源局是否应当承担付款责任？本案中，根据案件事实与证据，石嘴山市自然资源局作为发包方仍有889739元工程款未向承包方诚捷祥公司支付，根据《解释（一）》第四十三条第二款的规定，在许进不向杨俊虎支付工程价款时，发包方石嘴山市自然资源局应对杨俊虎在未支付给诚捷祥公司项目欠款的范围内承担给付责任。石嘴山市自然资源局主张其不承担给付的请求不成立。此外，《解释（一）》第四十三条的立法目的是基于对农民工利益的维护，在实践中，农民工工资所占工程价款的比例往往比较低，因此发包人只在未支付的项目款项范围内承担给付责任已经足以实现保护农民工利益的目的。因此，发包方在未支付的款项范围内承担责任不应包括承担给付利息的责任。

      但参照最高人民法院关于贵州鸭溪酒业有限公司、罗伦彬建设工程施工合同纠纷二审（2018）最高法民终27号案件的判决，最高院认为“鸭溪酒业作为年产5万吨优质鸭溪窖酒技改扩建工程的发包方，与冶金公司就工程款纠纷尚在诉讼中，无证据证明工程款已付清，因此，鸭溪酒业应当在欠付工程价款内对本案原告承担支付工程款及利息的责任。”

      关于实际施工人向发包人主张利息的计算标准，因转包人或违法分包人与实际施工人间签订的合同无效，且司法解释赋予实际施工人的是突破合同相对性向发包人主张工程款的诉权，其目的在于保护实际施工人最基础的权利，但实际施工人与发包人之间不具备合同关系，故实际施工人按照发包人与承包人之间的合同约定主张工程款利息不妥，但因欠付工程款势必给施工方造成一定的损失，参照《审理建工合同案件的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。