近年来，部分不法当事人为达到阻断企业资金链、干扰企业生产经营活动、滞缓企业投资发展的不法目的，屡屡滥用财产保全制度，给司法秩序、营商环境带来了巨大冲击。为此，我所专项小组为维护客户正当合法权益，对财产保全制度的救济路径进行了全面、深入、系统性的研究与思考。限于篇幅，笔者选取财产保全制度的救济路径之一，即保全物置换制度予以展开论述。本文在明确保全物置换的法律法规、司法解释构成后，结合地方法院的工作指引梳理司法实践中法院审查重点，再对构成要素逐一检索以探究法院具体审查标准，形成一套成体系的保全物置换解决方案，以期为客户在诉讼保全阶段提供更专业、优质、详尽的法律服务。

      1982年3月8日出台试行的《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条（下称“《民事诉讼法》”）[1]首次在民事诉讼程序中设立财产保全制度，立法初衷在于防止被告转移财产、解决执行难问题。但随着财产保全制度在司法实践中的应用，错误保全、恶意超标的保全等滥用保全制度现象频发。[2]为平衡被保全人合法权益，1991年修正的《民事诉讼法》第九十五条首次规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”[3]这标志着财产保全制度救济路径的开端，但司法实践中因操作不规范、置换风险大等因素，制度未得到良好施行。2012年《民事诉讼法》修订后，虽因新增行为保全而将解除保全限定在“财产纠纷案件”的范围内，但并无实质性修改。2015年最高人民法院出台的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）第一百六十七条规定“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”[4]本意在于规范财产保全制度救济路径的审查标准，但司法实践中却时常出现将“有利于执行”解释为“更有利于执行”。

后2016年最高人民法院出台《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《保全规定》）再次对保全制度的救济路径在司法适用层面予以完善，其中第二十二条规定“财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意”[5]。因《民诉法解释》在“担保解除”的基础上，又提出“变更保全标的物”的处理方式，因此司法实践中对保全物置换制度的法律法规、司法解释构成存在两种不同观点——

      第一种观点认为，《民诉法解释》第一百六十七条规定的“变更标的物”并不是对民诉法第一百零四条解除保全规定的解释结果，而是最高人民法院在解除保全规定之外创设的一种新制度。该制度无论在规定名称、适用条件，还是在裁定的决定因素上都是不同于民诉法第一百零四条规定的解除保全制度，这种创设属于法律漏洞填补。因而新《民诉法解释》第一百六十七条绝不能替代或架空《民事诉讼法》第一百零四条之规定。否则，《民诉法解释》第一百六十七条规定就违背了司法解释的基本原则——依法解释原则[6]。

      第二种观点认为，《民诉法解释》第一百六十七条系对解除保全的进一步规定，系在有法必依原则的指导下为更好平衡申请保全人与被保全人利益而作出的必要调整。[7]原因主要在于《中华人民共和国立法法》（以下简称“《立法法》”）第一百零四条在立法层面对司法解释进行了规范，内容除去备案程序要求外，可归纳为三点：第一、解释的对象是审判工作中具体应用法律问题，其真正的功能是塑造司法解释与具体个案经验之间的联系；第二、解释应当主要针对具体的法律条文，避免司法解释权力僭越，不可创设性地设立法律制度；第三、解释须符合立法的目的、原则和原意，其与司法裁判的权限具有同构性。

      笔者结合地方法院审查工作指南及保全物置换制度司法适用的实证分析，认为第二种观点更具合法性及合理性，理由如下：

      第一、最高人民法院在《关于十三届全国人大三次会议第7815号建议的答复》中，就“关于法院应支持被保全人等值置换保全财产的请求问题”下明确指出，“法院要支持被保全人等值换保的建议与现行保全制度的实质要求是统一的”。[8]答复所依据的法律条文正是《民事诉讼法》第一百零四条规定以及《民诉法解释》第一百六十七条之规定。

      第二、各级人民法院在保全物置换的司法实践中所引用的法律条文以及制定保全物置换审查的工作指引中，明确将保险担保、信用担保等担保措施置于保全物置换制度中予以引用或制定。

      第三、基于文义解释，“变更保全标的物”为被保全人提供的“担保财产”，意即提供财产予以置换查封实际上也是一种担保行为。

      综上所述，保全物置换制度包含《民事诉讼法》第一百零四条、《民诉法解释》第一百六十七条以及《保全规定》第二十二条，《保全规定》第十三条虽并非制度层面的上层建构，但实践操作中亦常作为法官依职权审查的重要法定事由，所以亦纳入其中。

      2018年，青海铭方智远投资有限公司（以下简称“铭方公司”）与赵敏、卫占青股东出资纠纷一案中，青海省高级人民法院对卫占青、赵敏持有的绿草源公司、欣阳公司股权等财产进行了查封，后又根据赵敏等人申请，对上述已查封股权予以解封，置换查封了赵敏提供的的房产。最高人民法院在受理铭方公司的复议申请后，认为青海省高级人民法院仅依据案涉置换房产的合同价格即认定其解封股权的行为不符合法律规定，属于认定基本事实不清，其应在进一步查明案涉置换房产现状的基础上确认其实际价值，并根据再次查封的股权价值，决定是否需要进一步采取其他保全措施。[9]

      最高人民法院的复议裁定出具后一石激起千层浪，法院适用保全物置换制度本已慎之又慎，此裁定一出更是雪上加霜。同时，在经济下行、企业举步维艰、法官终身责任追究制的背景下，最高人民法院、各省市、各部委不得不连续出台多个文件强调：被执行人有多项财产可供执行的，人民法院应选择对被执行人生产生活影响较小且方便执行的财产执行。因此，各地方法院为落实政府及上级法院指示，相继出台关于财产保全担保审查的工作指引，以便于各法官参照执行，减轻审查阻力。笔者在甄选后选取了较为典型的各地中院、高院的工作指引，以供参考。

      各级法院制定工作指引的逻辑总体可概括为在上位法的规定下对具体事由的处理方式予以细化，但亦存在开放性不足、审查标准过于保守，无法适应纷繁复杂的社会背景的问题，笔者将其归纳罗列如下：

      第一、依职权应当裁定解除保全的情形：（1）银行、保险公司出具反担保保函的；（2）被申请人或第三人提供等额现金担保的；（3）被保全人或第三人提供其他等值担保财产，且不存在影响执行因素的（抵押、质押或已被其他有权机关查封、扣押、冻结等情况）；（4）冻结上市公司股票后，被保全人申请将冻结措施变更为可售性冻结，应予准许，但应当提前对被保全人在证券公司的资金账户采取明确具体的限额冻结措施。法院依法应当予以置换的司法适用情形突出一个“稳”字，即执行中可快速、足额变现，天秤总体偏向于保护申请保全人。

      第二、依职权可以裁定解除保全的情形：（1）被保全人提供除银行、保险公司出具的反担保保函等其他充分有效反担保的；（2）被保全人以情况紧急、生产经营陷入困境为由，提供其他等值担保财产，申请解除账户、必要流动资金，经人民法院审查属实的，可以准许。笔者对此有三个观点，其一、法官相机决断可以裁定解除保全的适用情形列举不足、未予以细化；其二、在法官裁决整体偏向保守的司法环境下，应当对审查要素、标准予以逐一明确，降低法官的职业风险；其三、工作指引与现行政策呼应不足。

      第三、应申请人同意解除保全的情形：（1）对作为争议标的的被保全财产申请置换的；（2）提供信用担保的；（3）担保物存在权利瑕疵，如担保物抵押、质押或已被其他有权机关查封、扣押、冻结的；（4）担保物为价值易损耗、真伪难以辨别、不宜长期保存或不利于执行的财产的。因上述四种情形与“有利于执行”、“等值”（或“充分有效”）的上位法规定相悖，同时兼具“执行难”的司法环境，笔者认为制定须申请人同意的前置条件具备合法性及合理性。

      2017年8月1日施行的《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》，明确要求法官审理案件应全面检索类案和关联案并制作检索报告。[10]类案检索嵌入价值判断的解决路径是在闭合性逻辑原理基础上，运用综合价值判断以摆脱法律形式逻辑禁锢，从而实现个案公平正义的过程，有利于充分发挥类案检索在统一裁判标准等方面的重要作用。[11]有鉴于上，笔者将保全物置换制度的构成要素拆分为“等值”（或“充分有效”）财产的认定、“有利于执行”以及“其他参考因素”后予以逐一检索，明确司法适用具体裁量尺度。

      笔者结合上述用以置换的保全物的财产属性及价值比较认为，“等值”（或“充分有效”）在实践中操作为了“价值更高”（或“更充分有效”），如高文、官常南建设工程施工合同纠纷一案，京山市人民法院冻结了汉通公司在金融机构的存款700万元，但是用以置换担保的财产却包括评估价值861.79万元的商铺，另有担保公司提供700万元的连带保证责任，实际上用以置换的财产高出两倍有余，这又陷入了另一重司法困境——超标的保全。笔者认为，在明知置换财产价值的前提条件下采取这种方式不可取，有违立法精神，更与现行政策相悖。笔者依据置换财产属性将法院审查尺度划分为两种标准——

      第一种标准，若被保全人或第三人提供土地使用权、房产、车辆等各类资产作为担保或予以置换，被保全人对担保财产价值的充分性负有证明义务，如向法院提交评估机构出具的评估报告。除此以外，为了满足“等值”（或“充分有效”）财产的认定可以采取多样化的置换或担保措施。

      第二种标准，若被保全人或第三人以银行存款或以银行、保险公司出具的反担保保函作为解除保全物的条件，笔者认为没有必要再提供其他担保或置换措施，原因在于无论是保全物置换制度，还是司法指引，上述形式都足矣达到“等值”（或“充分有效”）的证明标准，这对于法官而言也是最保险的反担保方式。如果被保全人所被采取的保全措施是基本账户被冻结，被保全人既可以申请法院将被冻结账户内资金划扣至另一银行账户，并在该两账户之间实现置换，亦可向法院申请指定账户后转入一笔保证金以解除对其银行账户的保全。

    “有利于执行”实则是横跨业务部门的审查标准，最高人民法院在制定《保全规定》二十二条时所依据的上位法是《民事诉讼法》第一百零四条，笔者认为该司法解释有增设前置条件之嫌，如不存在任何权利瑕疵及权利负担的商品房和银行存款，从平衡保全人和被保全人的利益角度出发都是“有利于执行”的。但基于执行业务部门操作的繁简程度，势必认为“银行存款”才是“有利于执行”的，这种判断标准尤以执行出身的审判法官更甚。笔者认为根据上述案例，可将“有利于执行”总结为三点：

      第一、是否有利于执行法院主要从担保财产的财产属性出发，如银行存款的执行难度势必小于房产、土地使用权等。在相同财产属性的前提条件下，法院主要从担保财产是否存在权利瑕疵、权利负担、财产现状、财产的流通性等方面予以考量。此外，从处置方面来看，执行周期、执行措施、执行效率、执行难易程度、是否为首封等也是“有利于执行”审查中的重要考察因素。[12]

      第二、法院在认定是否“有利于执行”时整体偏向保守，其考量标准甚至从是否“更有利于执行”着手，具体详见川高法〔2015〕391号《关于做好企业财产保全工作服务经济发展新常态的意见（试行）》第二十五条第三款。因此，实践操作中应当立足于法官的判断标准，提供执行周期更短、更容易变现的置换财产或者证明保全财产与置换财产之间执行难易程度相当。

      第三、法官在作出裁决时有一定的裁量空间，因此审查标准并非一概而论，被保全人若能够证明法院的保全行为已经严重影响到企业的正常生产经营、社会稳定，法官可根据相关政策性文件的指导精神选择对被保全人生产经营活动影响较小的财产进行保全。因此笔者在下文对其他参考因素亦予以归纳总结。

      其他参考因素较前两个条件的判断标准的能动性强上很多，随政策而变。经济基础决定上层建筑，对市场环境的强适应性决定了保全物置换制度的生生不息。虽实践中制度应用的开放性不足，但笔者相信，随着制度及实践操作的不断完善，这个制度一定会焕发出耀眼的生机。当前，全球经济下行、新冠病毒肆虐，企业运营举步维艰，尤以房地产行业为甚——既要保障农民工工资按时发放，又要完成“保交楼”任务，企业面临压力之艰巨前所未有。最高人民法院为此相继出台了一系列指导性意见，明确被保全人有多项财产可供保全的，在能够实现保全目的的情况下，人民法院应当选择对其生产经营活动影响较小的财产进行保全。

      因此，在企业无法提供银行存款或保险公司出具的反担保保函的前提条件下，我们以建设用地使用权、商品房、汽车等资产作为反担保措施时，应当对政策性文件所列明的情况予以充分举证，向法院证明因保全措施所导致的企业生产经营状况恶化将会对社会稳定产生的冲击，如海南省高级人民法院发布的十大典型案例之八申请人河南某集团与被申请人海南某材料公司置换保全案，法官作出置换保全裁定时所考量的正是上下游市场供应链的稳定性以及上千员工的民生问题。

      综上所述，保全物置换制度的施行兼具审查标准混乱、法官风险高而带来的保守性与制度本身吐故纳新、随时代更迭的开放性。在实践操作中，应当注重从“合目的性”、“合规则性”理解保全物置换制度。

      笔者以“保全”、“置换”为关键词，以“裁定书”为限缩性条件，共检索到10521篇裁定文书，裁定结果含“解除”的2110篇，其中近5年的高达1610篇。自1991年保全物担保（置换）解除制度试行以来已有三十余年，历经多次修订与完善，伴随时代的更迭不断焕发蓬勃的生机。道路阻且长，会面安可知。文末笔者友情提示，本文仍有许多亟待完善与论证的观点，抛砖引玉，仅供参考。

参考文献：

    [1] 参见1982年《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，或者依职权作出诉讼保全的裁定。”

    [2]参见最高人民法院2020年09月25日发布的《关于十三届全国人大三次会议第7815号建议的答复》。

    [3]参见1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条规定：“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”

    [4]参见最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2015年修正）第一百六十七条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”

    [5]参见最高人民法院《关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十二条规定：“财产纠纷案件，被保全人或第三人提供充分有效担保请求解除保全，人民法院应当裁定准许。被保全人请求对作为争议标的的财产解除保全的，须经申请保全人同意。”

    [6]参见余文唐：《保全物置换四大疑问探辨》，载2016年第7期《人民法院报》。

    [7]参见沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社，2015年版，第481页-483页。

    [8]同参考文献[2]。

    [9]参见最高人民法院（2018）最高法执复54号民事裁定书。

    [10]参见《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》（法发〔2017〕20号）第39条。

    [11]参见谷昌豪、高新峰：《类案检索如何发挥作用》，载2019年第1期《人民法院报》.

    [12]参见吕佳坤、禹聪聪：《对解除保全及保全物置换的实践性思考（下） | 办案手记》